En cas de vente aux enchères d’un fonds de commerce, à la suite d’une liquidation judiciaire d’une société, le potentiel acquéreur doit notamment se focaliser sur deux points :

1 – Due diligence du bail commercial

En principe, le point d’attention principal concerne la clause de solidarité inversée, celle par laquelle le cessionnaire (acquéreur) est solidaire des dettes locatives du cédant (ancien preneur des locaux) envers le bailleur.

Pour se prononcer sur un risque, le potentiel acquéreur devra distinguer la cession du fonds de commerce intervenant dans le cadre d’un plan de cession ou non (actif isolé).

Dans le premier cas (plan de cession), l’article L641-7 précise que « Par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite ». La clause de solidarité inversée sera donc réputée non écrite (si la procédure a été ouverte postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi pacte).

Dans le second cas (actif isolé), c’est l’article L641-12 qui reçoit application : « Le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent. En ce cas, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite ». L’on comprend que seule la clause de solidarité dite « classique » (et non pas inversée) est visée. Dans ce cas, le cessionnaire sera responsable des dettes du cédant si le bail stipule une clause de solidarité inversée.

Par ailleurs, la due diligence du bail commercial portera également (sans que cette liste ne soit exhaustive) sur :

2 – Due diligence des contrats de travail

Le potentiel acquéreur devra être vigilant sur les charges que représentent les salariés (exemple : salarié faisant valoir ses droits à la retraite) et les évaluer précisément.
A ce titre, il est indiqué que les licenciements intervenus en vertu d’un jugement de liquidation judiciaire pourront être annulés selon l’application ou non de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020.

Depuis la loi n° 2020-734 du 17 juin 20201, d’application temporaire, en cas de cession d’un fonds de commerce réalisée en application de l’article L. 642-19 du Code de commerce, l’article L. 1224-1 du Code du travail n’est pas applicable aux contrats de travail rompus en application du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire.

Cela signifie que les licenciements intervenus en vertu d’un jugement de liquidation judiciaire ne pourront pas être remise en cause.

Pour autant, il subsiste une priorité de rembauche selon l’article L. 1233-45 du Code du travail. Pour en bénéficier, d’une part, le salarié licencié devra informer son employeur, dans l’année qui suit la rupture de son contrat de travail, de son souhait de profiter de cette priorité.

D’autre part, les emplois proposés devront être :

Étant précisé que cette priorité :

En cas de non-respect de la priorité de réembauchage, la sanction consiste en l’octroi d’une indemnité au salarié :

Hors application de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020, il existera un risque supplémentaire puisqu’un licenciement intervenu en vertu d’un jugement de liquidation pourra être annulé.

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1 Article 40.
2 Article L. 1235-13 du Code du travail. 

3 Article L. 1235-14 du Code du travail. 

4 Article L. 1235-13 du Code du travail.

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