Prestation de services ou sous-traitance? Quel type de contrat choisir? Selon quels critères?

  Prestation de services ou sous-traitance? indices de qualification
Contrat de prestation de servicespage1image378657904Selon l’article 1710 du Code civil, la prestation de service ou « Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. » 
Contrat de sous -traitancepage1image378657904Le donneur d’ordre confie au sous-traitant une partie des actes de production et de services (le donneur d’ordre en conserve la responsabilité)
page1image378657904Définition particulière dans le domaine du droit immobilier/droit de la construction (article 1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance)
Glossaire page1image378657904Indice en faveur de la prestation de services : P
page1image378657904Indice en faveur de la sous-traitance :  S
Nature de l’activité et objet social de la sociétépage1image378657904Objet du contrat faisant partie de l’objet social ou activité réelle de la société cocontractante (activité principale) :  S
page1image378657904Activité non comprise dans l’objet social/activité réelle principale :  P
page1image378657904Mission avec compétences particulières que la société – cliente – ne pourrait assurer elle-même :  P
Duréepage1image378657904Mission limitée dans le temps, pour un besoin ponctuel (surcroit d’activité par exemple) :  S
page1image378657904Externalisation d’une activité d’une façon pérenne :  P
Représentation du clientReprésentation du client par le cocontractant :  S
Le cocontractant agit en son nom à la demande du client :  P
Bénéficiaire du contratSi le bénéficiaire du contrat est le client lui-même :  P
Si le bénéficiaire du contrat est le client de son client :  S
Quelques points d’attentionpage1image378657904Régime d’ordre public s’agissant de la sous-traitance dans le cadre d’une construction d’une maison individuelle (L. 231-13 du Code de la construction et de l’habitation)
page1image378657904Interdiction de la sous-traitance totale (marchés publics – selon l’article L. 2193-3 du Code de la commande publique – et marchés privés soumis à la norme AFNOR P 03-001 d’octobre 2017)
page1image378657904Agrément et acceptation de la sous-traitance dans certains domaines (loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975) 
page1image378657904Pour la sous-traitance, vérifier qu’elle est autorisée (attention aux contrats intuitu personae, interdiction expresse de recourir à la sous-traitance, etc.)
page1image378657904Attestation de vigilance selon les cas
page1image378657904Information du CSE du client sur les contrats de sous-traitance (article L. 2312-24 du Code du travail)
Risque de requalification page1image378657904Risque de requalification en contrat de travail / prêt de main d’œuvre
page1image378657904Exemples d’indices pour la requalification :
– Salariés dans l’entreprise ayant le même type d’activité ;
– Anciens salariés devenus prestataires (autoentrepreneurs par exemple) ;
– Lien de subordination entre les cocontractants :
. mise à disposition de matériel ;
. mise à disposition de bureaux ;
. horaires définis ;
. rémunération fixe ;
. contrôle de l’exécution de la prestation ;
. instructions au lieu d’interrogations sur les conditions d’exécution de la prestation, etc.

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