La cession de titres, si elle peut être simplifiée à l’extrême ou complexe, selon la cible, fait naître nombre de litiges qui pourraient être évités ou du moins, bien mieux maîtrisés, avec l’intervention d’un ou plusieurs avocats.
A minima, le potentiel acquéreur ou cédant doit se renseigner sur les étapes de l’acquisition/cession pour sécuriser au mieux l’opération, à savoir :
- La lettre d’intention ou letter of intent (LOI) ;
- L’audit/due diligence via une data room ;
- La promesse de cession ;
- Le contrat de cession ;
- Les actes sociaux ou corporate post acquisition.
- La lettre d’intention ou letter of intent (LOI)
En général, la première étape de l’acquisition/cession des titres d’une société réside dans la signature d’une letter of intent (LOI, ou lettre d’intention).
Cette lettre peut contenir diverses obligations et prévoir, par exemple, une négociation confidentielle et exclusive pendant une durée définie.
Elle pourra être rédigée avec ou sans avocat mais il conviendra d’être vigilant sur certains points puisqu’il ne s’agit pas d’un acte anodin.
Cette lettre pourra par exemple contenir de réelles obligations contraignantes (la responsabilité contractuelle pourra être engagée) ou non (la responsabilité délictuelle pourra être invoquée).
A la suite de la signature de la lettre d’intention, il peut être opportun de faire intervenir un cabinet d’avocats afin de mener un audit (ou due diligence) qui peut être complet (sur la plupart des matières juridiques, sur la comptabilité, etc.) ou ne se focaliser que sur certains domaines.
- L’audit/due diligence via une data room
Cet audit permettra de valoriser au mieux les titres et de faire un état de l’actif et du passif, ce qui aura un intérêt pour la signature de la garantie d’actif et de passif (GAP).
Par exemple, l’audit aura pour objet vérifier/révéler :
- le respect des dispositions légales et réglementaires par la société ;
- les procédures (collectives notamment), actions, réclamations, enquêtes, injonctions, condamnations, etc. visant la société ;
- la situation locative de la société (clauses du bail commercial) ;
- les sûretés (sur le fonds, sur les titres, sur les biens, etc.) ;
- la protection de la marque, du brevet, du nom de domaine, etc. ;
- les décisions et actes sociaux adoptés sur les trois derniers exercices ;
- l’étude des trois derniers exercices au niveau comptable.
Une fois l’audit mené et dans le cas où l’intéressé souhaite formaliser le contrat, l’étape suivante dépend du cas d’espèce : soit il s’agira d’un précontrat (cession sous conditions suspensives) soit il s’agira du contrat définitif (contrat de cession).
- La promesse de cession
Préalablement à la signature du contrat de cession définitif, il pourra être opportun de conclure une promesse de cession dans certains cas tels que, par exemple :
- pour purger d’offre de reprise (loi Hamon), dans certains cas, de la part des salariés de la Société ;
- en cas d’incertitude sur le bail commercial ;
- si la cession est soumise au contrôle de l’Autorité de la concurrence.
Cette promesse contiendra donc des conditions suspensives dont il conviendra de constater la levée pour que l’acte soit définitif (par acte réitératif).
- Le contrat de cession
Pour la conclusion du contrat de cession, donc de l’acte définitif, il conviendra d’être vigilant notamment sur :
- la purge de la clause d’agrément/préemption, le respect de la loi Hamon (information des salariés sur la cession), approbation des comptes/finalisation des plaquettes comptables, information des cocontractants si nécessaire et des autorités (si l’activité est réglementée par exemple) ;
- sur le retrait d’un extrait kbis, d’un état d’endettement, d’un certificat de procédures collectives, d’un état des inscriptions d’une marque (auprès de l’INPI).
Il sera généralement nécessaire de conclure, concomitamment à la signature du contrat de cession, une garantie d’actif et de passif dite « GAP », celle-ci pouvant prendre la forme d’une clause ou d’un acte séparé.
Cette GAP permettra à l’acquéreur, en quelque sorte, de se prémunir d’une mauvaise valorisation des titres (risque que le passif augmente) et comprend des clauses telles que :
- des déclarations des garants (également cédants) et documents annexés sur le passif et l’actif ;
- l’indemnisation du bénéficiaire de la GAP dans le cas où les déclarations ou documents contiendraient une inexactitude/fausse déclaration/passif non déclaré (dans ce cas, la GAP contient une méthode de calcul de l’indemnité en question) ;
- la durée de l’indemnisation ;
- une garantie de la garantie : par exemple, une sûreté (nantissement d’un compte de titres financiers) ou une garantie bancaire à première demande (GAPD).
Parfois, selon la complexité de la cession, des contrats particuliers seront conclus en sus des actes mentionnés plus haut (crédit senior, dette mezzanine, contrat de nantissement, protocole d’investissement, pacte d’associés/actionnaires, etc.).
Parallèlement à la cession des titres, des formalités devront être effectuées notamment auprès :
- du greffe du tribunal de commerce ;
- du service des impôts compétent en vue de l’enregistrement de la cession ;
- de certaines instances pour les activités réglementées.
- Les actes sociaux ou corporate post acquisition
Une fois la signature effectuée, selon les accords conclus avec le(s) cédant(s), il conviendra de rédiger les actes sociaux de prise en compte de la cession (corporate post acquisition, qui peut être signé le jour même) tels que :
- la modification des statuts (dans le cas d’une SARL par exemple, les statuts doivent être modifiés à la suite de la cession) voire même une refonte globale;
- la nomination d’un nouveau dirigeant.